Yeni Türk Ceza Kanununun

Hekimlik Mesleğini İlgilendiren

Kanun Maddeleri

 

 

 

Bilindiği gibi her tıbbi müdahale kişinin vücut bütünlüğünü ve kendi geleceğini belirleme hakkını etkileyen bir davranıştır. Bir tıbbi müdahale kişinin yapısında kalıcı değişiklikler oluşturabileceği gibi, özgürlüğünün kısıtlanmasında ve hatta ölümüne bile neden olabilir. Bu tıbbi müdahale sonucunda oluşan olumsuz etkiyi, kasıtlı yaralama veya öldürme çerçevesinden çıkaracak olan uygulamaları hekimler çok iyi bilmek zorundadır.
Özellikle Ceza Hukuku açısından hekimlik mesleğini içerisine alan özel kanun maddeleri mevcut değildir. Bu nedenle Hekimler uyguladıkları tıbbi müdahaleler sonucunda oluşan istenmeyen durumlarda sorumlu olmamak için yaşadığı toplum düzenini sağlama amacı ile oluşturulmuş Ceza Kanunlarının felsefesini çok iyi anlamak zorundadır.
Bu günlerde Türk Ceza Kanununda (TCK) yapılan köklü değişiklikler ile hem kanun maddeleri hem de kanununun felsefesinde büyük değişiklikler oluşturulmuştur.
1 Haziran 2005 tarihinde uygulamaya geçecek olan TCK toplumun her kesiminde olduğu gibi hekimlik mesleğini uygulayan bireyler tarafından da çok iyi kavranmak zorundadır.
Bu çalışma özellikle hekimlerin en sık şikayet edildiği ve haklarında en çok dava açılan suç kavramlar üzerinde yapılan değişiklikler konusunda hekimleri bilgilendirmek amacı ile oluşturulmuştur.
Bu çalışmanın oluşumunda katkılarını esirgemeyen Hakim Mustafa Yörü' ye teşekkür ederim.

Öğr. Gör. Dr.Ali Rıza Tümer
Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi
Adli Tıp Anabilim Dalı




YENİ YASADA SUÇ TEORİSİ

Yeni ceza yasamızda da eskisinde olduğu gibi sağlık mesleği mensuplarını en yakından ilgilendiren hükümlerin başında öldürme ve yaralamaya ilişkin hükümler gelmektedir,

Elbette bir sağlık mensubunun görevini yerine getirirken kasten bir insanı öldürmesi yada yaralaması esas olarak düşünülmeyeceğinden bu suçların taksirle işlenen halleri ağırlıklı olarak inceleme konumuzu oluşturacaktır, Bunun yanında yeni yasada eski yasadan farklı ve çok önemli bir kurum göze çarpmakta. Kasten öldürme ve yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi suçu.
Yeni ceza sisteminin anlayışına göre her suç bir haksızlık teşkil eder ve suç hukuki ihlal değerini gösterir.
Suçun üç unsuru vardır. Bunlar:
a) Maddi unsurlar;
1-Fiil
2-Netice
3-Nedensellik bağı
4-Fail
5-Konu
6-Mağdur'dan oluşur.
b) Suçun manevi unsurları bunlarda;
1- Kast
2- Taksir
3- Kast taksir kombinasyonu ( Netice sebebi ile ağırlaşmış suç)
4- Amaç ve saiktir.
c) Hukuka aykırılık unsuru;
Hukuk aykırı işlenen fiilin hukuk düzenince hoş görülmediğinin bir ifadesidir.
Suçun maddi unsurlarından olan fiil ancak bir insan tarafından gerçekleştirilebilen bir davranıştır. Ve icrai yada ihmali bir davranışla gerçekleştirilebilir.
Suç tanımında fail olan kişide insan olmanın dışında başka özelikler aranabilir. Örneğin kamu görevlisi yada sağlık mesleği mensubu olmak gibi.
Yasanın 279. maddesinde kamu görevlisi sağlık mensubunun 280. maddesinde de kamu görevlisi statüsü dışındaki diğer sağlık mensuplarının suçu bildirmemesi halinde cezalandırılacağı belirtilmektedir ve bu hükümler ancak kamu görevlisi ve diğer sağlık mesleği mensuplarının işleyebileceği suçlar olması nedeni ile özel faillik suçu vasfı taşıyan suçlardır.


YENİ CEZA YASASINDA DÖRT TÜR KUSURLULUK HALİ DÜZENLEMİŞTİR.

Bunlar:
1-Kast
2-Olası kast
3-Taksir
4-Bilinçli taksir'dir.

KAST
Suçlar kural olarak ancak kasten işlenebilir. Kast suçu kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Kast doğrudan kast ve olası kast olarak ikiye ayrılır.
Doğrudan kast bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhakkak sayıldığı hallerde söz konusudur.
Olası kast ise bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhtemel sayıldığı hallerde söz konusudur.Kişi sonucun gerçekleşmesi olası saymakla birlikte bunun gerçekleşmemesi için özel bir çaba göstermemektedir.
Somut olarak örnekleyecek olursak;
Bir ameliyata katılan hekim hastanın kendi babasının katili olduğunu fark eder ve hastayı öldürmek amacı ile ameliyat sırasında hastanın ölümüne yol açacak bir damarı bilerek ve isteyerek keser. Burada doğrudan kast mevcuttur.
Yine bir hastanın ameliyat edilmesi halinde ölümü mutlak ise bu durumu bildiği halde yalnızca bıçak parası almak amacı ile hekim hastayı ameliyat etmiş ve ölüm meydana gelmiş ise burada da doğrudan kasıtla insan öldürme söz konusudur.
Buna karşın bünyesi son derece zayıf ameliyatı çok yüksek düzeyde riskli bir hasta yalnızca maddi çıkar için hekim tarafından ameliyata ikna edilmiş ve başka çaresi olmadığı belirtilerek ameliyata alınmış ve durum hastadan gizlenmiş ve hastada ameliyatta ölmüş ise ölümün gerçekleşeceği kuvvetle muhtemel olmasına rağmen bu durumu bilerek ameliyat yapan hekim olası kastla insan öldürmeden sorumlu olacaktır.
Yoğun ve büyük problemler için görev yapan hekimlerimizin elbette çok çok büyük çoğunlukla mesleğin etik kuralları çerçevesinde görev yapmaları nedeni ile uygulamada doğrudan kast yada olası kastla suç işlenmesi durumuyla çok çok seyrek karşılaşılmaktadır. Yeni ceza yasasında hekimlerimiz açısından eski yasaya oranla daha geniş sorumluluklar ön görüldüğünden belki biraz daha fazla olası kastla işlenen suçlarla yüz yüze kalabiliriz. Ancak her şeye rağmen ağırlığı, tıp mesleğin riski ve zorlukları gereği taksirli suçlar oluşturacaktır.
TAKSİR
Taksir dikkat ve özel yükümlülüğüne aykırı davranarak bir suçun işlenmesi halidir. Yeni ceza yasamızın 22. maddesinde düzenlenmiştir. 85. madde de taksirle öldürme ve 89. madde de taksirle yaralama fiilleri hüküm altına alınmıştır.
Tıbbi müdahale ve operasyonlar açısından 11/04/1928 tarih ve 1219 sayılı tababet ve şuabatı sanatlarının tarzı icrasına dair kanun bakanlar kurulunun 13/01/1960 tarihli kararı ile kabul edilen tıbbi deontoloji nizamnamesi Sağlık Bakanlığı hasta hakları yönetmeliği Türk Tabipler Birliğinin 47. genel kurulunda 10/11/1998 tarihinde kabul edilen hekimliğin meslek etiği kurallarında dikkat ve özen yükümlülüğüne ilişkin kurallar belirlenmiştir.
Taksirli suçta fail suçun kanuni tanımındaki neticeyi öngörmemiştir. Ancak dikkat ve özen yükümlüğüne aykırı hareket etmemiş olsaydı bu sonucu ön görebilirdi şeklinde bir yargıya varmamız halinde kusurunun bulunduğu sonucuna ulaşırız.
Yeni ceza yasasının taksirli suçlar bakımından önemli bir farklı yanı vardır. Eski yasada bilindiği gibi önce sekiz esası üzerinden daha sonraları da yüz üzerinden oranlı kusur belirlenmekte idi. Yeni yasada artık bir ölçüt belirlenmemiştir. Bundan böyle bilirkişiler raporlarında kişinin hangi oranda kusurlu olduğunu belirleyemecekleri gibi kusurlu olup olmadığını dahi belirtmeyeceklerdir. Yalnızca kişinin dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini, davranışında hatasının bulunup bulunmadığını, bir kurala aykırı hareket edip etmediğini, yapması gerekeni yapıp yapmadığını dile getireceklerdir. Kusurluğu ve kusurluluğun oranını Yargıç belirleyecektir.
Ölümle yada yaralanma ile sonuçlanmış bir ameliyatta yapılan tıbbi müdahalenin tıp bilimi ve tekniği gereklerine uygun yapılıp yapılmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği doğaldır. Ancak bilirkişi Hakim'in yerine geçmeyecek ve adeta hüküm vermeyecektir.
Gerçekten de bir taksirli suçta kişinin 7/8 yada 6/8 oranında kusurlu olduğunun aradaki bu farkı çoğu zaman objektif ve tatmin edici biçimde belirlemek hemen hemen mümkün değildir. Bunun yerine daha objektif ve daha adil ölçütler getirilmelidir. Yasada bir ölçüt öngörülmediğine göre zaman içinde mahkemelerin uygulamalarında bu ölçütler ortaya konacak ve muhtemelen Yargıtay'ımızda bu çözümlerden en uygun ve adil olanını uygulamada birlik adalette eşitlik açısından içtihadı ile belirleyecektir.
Yeni cezanın eski yasadan önemli bir farkıda temel cezanın belirlenmesinde cezanın alt sınırının altına inilmeyeceğine dair kuraldır. Eski yasada kişinin 1/8 oranında kusurlu olması halinde taksirli ölüm için alt sınır cezanın 2 yıl hapis olması nedeni ile belirlenen temel ceza 3 ay hapis cezasına iniyordu. Yasa ilk yayınlandığında taksirli öldürme için öngörülen hapis cezasının alt sınırı 3 yıldı. Daha sonra bu cezanın ağır olduğu uyarıları dikkate alınarak alt sınır 2 yıla indirildi. Üst sınır ise 6 yıl olarak kaldı. İşte yeni sistemde hakim kusurun ağırlığına göre ve ayrıca TCK nun 61. maddesine göre diğer cezanın kişiselleştirilmesi hallerini de göz önünde bulundurarak bir temel ceza belirleyecek kişi en az kusurlu olsa bile ve cezanın daha ağır belirlenmesini gerektirir hiçbir olumsuz, suça ve sanığa ilişkin bir hal olmasa bile, ceza taksirli öldürmede 2 yıl olarak belirlenecek ve bu alt sınırın altına inilemeyecektir.

BİLİNÇLİ TAKSİR

Yeni TCK 'da eski yasada olduğu gibi bilinçli taksir kurumuna yer verilmiştir. Yasanın tanımına göre kişinin ön gördüğü neticeyi istememesine karşın neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır. Bilinçli taksirin sonucun öngörülmesi açısından olası kastla ortak özelliği vardır. Birbirlerine çok yakın kavramlar olması nedeni ile bazı hukuk sistemlerinde olası kasta yada bilinçli taksire, yani her ikisinden birine yer verilmiş diğerine yer verilmemiştir. Ayrıca taksirin bilinçli halinin olamayacağı önemli eleştirilerin başında gelmektedir. Ancak özellikle trafik kazalarında ceza adaletinin sağlanması açısından bilinçli taksirin yasada yer alması istenmiştir.
Örneğin aşırı sarhoş birinin trafik kazasında bir başkasının ölümüne neden olması şehir içinde kalabalık içinde 100 km. seyir sırasında yaralama yada ölüm meydana gelmesi hallerinde işlenen suç açısından bilinçli taksirle sorumluluk gerecektir.
Sağlık mesleği mensuplarının esas olarak bilinçli taksirle hareket ettiğini düşünmemek gerekmektedir. Çünkü müdahaleyi yapan hekim ağır bir kusurla hareket edecek neticeyi öngörecek sonucu öngörmesine rağmen fiili işleyecektir. Bu sorumsuzlukla hiçbir hekimin hareket etmeyeceğini düşünmek esas olmalıdır. Ancak elbette istisnalarda olabilir, olacaktır.
Örneğin yaşı nedeni ile belli tahliller yapılarak hastaya bir iğne vurulması gerekiyor ise bu tahlilleri yaptırmadan hekim iğneyi yapıyor ve hasta yapılan iğne nedeni ile felç oluyorsa burada hekimin mesleki bilgisi ve eğitimi nedeni ile bu iğnenin kişiyi felç edeceğini öngörmesi durumu bulunduğundan sonucun istenmemesine rağmen sonuç hekim tarafından öngörülebilir olduğundan bu uygulamayı yapan hekim bilinçli taksirle nitelikli yaralamadan sorumlu olacaktır.böyle bir olayda ceza 8 yıldan az olamayacağından ve bilinçli taksir nedeni ile en az üçte bir oranında cezanın artırılması gerektiğinden hekimin ağır bir ceza yaptırımı ile karşı karşıya kalacağı açıktır.
Bilinçli taksir basit taksire oranla daha ağır cezayı gerektirir. Yasada cezanın üçte birden yarısına kadar artırılacağı öngörülmüştür.
Önemli bir fark basit taksirli suçtan kişi altı yıl hapis cezasına çarptırılmış olsa bile bu hapis cezası para cezasına Hakim'in takdiri ile çevrilebilirken TCK nun 50/4 fıkrası gereğince bilinçli taksir halinde temel ceza en az iki yıl sekiz ay olarak belirleneceğinden ve yasal ve takdiri indirim nedeni ile iki yılın altına inmekte hemen hemen mümkün olmadığından bu suçtan verilecek ceza paraya çevrilemeyecek ve ertelenemeyecektir.
Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki çok önemli bir farkda bilinçli taksirli yaralama kamu davasını gerektirmesine rağmen her türlü basit taksirli yaralama halleri şikayete bağlı tutulmuştur. Yani basit taksirli yaralama halinde mağdur şikayetçi olmadığı takdirde hatayı yapan fail cezalandırılmayacak buna karşın suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde mağdurun şikayetçi olmamasının cezalandırılma açısından bir önemi olmayacaktır.Bu nedenle büyük zorluklar içinde yoğun özveri ile çalışan hekim arkadaşlarımızın ve tüm sağlık mesleği mensuplarının dikkat ve özen yükümlülüğüne önemli ölçüde özen göstermeleri gerekmektedir.
TCK nun 85/2 fıkrasında fiilin birden fazla insanın ölümüne yada bir yada birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde failin iki yıldan onbeş yıla kadar cezalandırılacağı belirtilmektedir. Burada çok yerinde olarak cezanın alt ve üst sınırları arasındaki makas çok açık tutulmuştur. Buna göre uyuşturucu alıp yola çıkmış ve 45 kişinin ölümüne yol açmış bir otobüs şoförüne bilinçli taksirden dolayı artırım nedeni ile 20 yıl hapis cezası tayin edilebilecek buna karşın en hafif kusurla bir kişinin ölümüne bir kişinin de yaralanmasına yol açan kişiye 2 yıl hapis cezası temel ceza olarak tayin edilebilecektir.
Aynı fişe bağlı beş hastanın bağlı olduğu makinenin fişini prizden çıkararak beşinin de taksirle ölümüne neden olan sağlık mensubu TCK un 85/2 maddesi gereğince yargılanacaktır. Kusurunun ağırlığına ve diğer hallere göre hakim bu durumda iki yıl ile onbeş yıl arasında bir temel ceza belirleyecektir. Burada dikkat edilecek nokta birden fazla kişinin tek bir fiille ölümüne neden olması durumudur. Eğer birden fazla kişinin ayrı ayrı fiillerle ölümüne neden olunuyorsa burada her ölen için her suç birbirinden bağımsız olduğundan her suç için ayrı ceza tayin edilecek ve cezalar toplanacaktır.

 

KASTEN ÖLDÜRME VE YARALAMANIN İHMALİ DAVRANIŞLA İŞLENMESİ


Sağlık mesleği mensubu ve özellikle hekimlerimiz açısından üzerinde özenle durulması gereken en önemli konu yeni yasayla getirilen yeni bir hüküm olan yasanın 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi ve 88. maddede düzenlenen kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi suçlarıdır.
İhmal kişiye belli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği hallerde bu yükümlüğe uygun davranılmamasıdır. Belli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğüne aykırı olarak bu davranışın gerçekleştirilmemesi sonucunda bir insan ölmüş olabilir. Örneğin bir sağlık kuruluşunda görev yapan tabip durumu acil olan hastaya müdahale etmez ve sonuçta hasta ölür ise hekim 83. maddeden sorumlu tutulacaktır.
83. maddeye göre kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir. Buna göre ihmali bir davranış gösteren kişinin sonucun meydana gelmesinde sorumlu tutulabilmesi için bu kişinin sonucu önlemek hususunda hukuken yükümlü olması gerekmektedir. Sonucu önlemek konusunda hukuken yükümlü kişiye ise doktrinde garantör adı verilmektedir. 83. madde de garantörlüğün kaynağı üç tür olarak sayılmıştır.
Buna göre kişinin gösterdiği ihmali davranış ile yaptığı icrai davranışın birbirlerine eşdeğer kabul edilebilmesi için ;
1- Kişinin belli bir icraii davranışta bulunmak konusunda
a) Yasala düzenlemeden kaynaklanan
b) Yada sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması
2-veya kişinin önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekmektedir.
Yasal düzenlemelerden kaynaklanan garantörlüğe örnek verecek olursak bir aile içindeki yakın ilişkileri olan kimseler birbirlerini tehdit eden vücuda sağlığa ve hayata yönelik tehlikeleri önlemekle yükümlü olduklarından Türk Medeni Kanunun 322,324,364, 185,327.,339,346,368 ve 369. maddeleri göz önüne alınarak ebeveynlerin çocuklara çocuklarında ebeveynlere karşı garantör oldukları TMK un 185. maddesi ve 195. maddesi hükümleri dikkate alınarak eşlerin birbirlerine karşı garantör oldukları yine ebeveynlerin evlatlık üzerinde, yine vasilerinde vesayet altındaki çocukların üzerinde garantör oldukları bunun yanında Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu ile polise halkın can mal ve ırz güvenliği emanet edildiğinden polisin ülkede yaşanan her insan üzerinde yine bir gardiyanında ceza evindeki tutuklular üzerinde yasal düzenlemelerden dolayı garantör oldukları açıktır.
Sözleşmeden kaynaklanan garantörlükte ise açık bir sözleşme aramak yerine gönüllü bir üstlenmenin bulunmasını yeterli görmek gerekmektedir. Bu tür garantörlüğe tipik örnek; bir çocuk bakıcısının baktığı çocuğa göz kulak olmayı onu her tehlikeden korumayı kabul etmiş olması durumudur. Yine bunun yanında yüzme öğretmeni cankurtaran, itfaiye eri, dağ rehberi, korumalar ve hemşirelerinde sözleşmeden kaynaklanan garantör oldukları kabul edilmektedir.
Hekimler açısından ise yasal yükümlülük gereği hastalara bakmakla yükümlü oldukları haller için yasal düzenlemeden kaynaklanan garantörlük hali mevcuttur. Bunun dışında ise hususi hastaneler kanunun 32. maddesi ve tıbbı deontoloji tüzüğünün 18. maddesi gereğince hekimlerin bir hastanın bakımını üstlenmesi dolayısıyla garantörlüğünün kaynağının gönüllü üstlenmeden kaynaklandığını söylemek mümkün olacaktır.
Yasanın 83/2 (b) bendinde düzenlenen öngelen tehlikeli eylemden kaynaklanan garantörlük türünde kişinin önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturmasından kaynaklanabilecek zararın meydana gelmesini önleme yükümlülüğünden doğan garantörlük söz konusu edilmiştir. Örneğin bir otomobil sürücüsü dikkatsiz ve tedbirsiz davranarak birine çarpmış ve yardım etmeden olay yerinden kaçmış kişi yaralanmış ve bunun sonunda ölmüş ise fail 83. maddeden sorumlu olacaktır. Bunun gibi hastanede yatmakta olan bir hastanın ölüme neden olacak biçimde rahatsızlanması halinde nöbet yerini terk edip zamanında müdahale etmeyen hekimin bu eylemi nedeni ile hastanın ölmesi halinde hekimin 83. madde gereğince sorumluluğu yoluna gidilecektir.
Olası kast ile kasten öldürme yada yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi aynı kavramlar değildir. Olası kastta kişi sonucu öngörmesine rağmen fili işleyecek ihmali davranışla öldürme yaralama suçunda ise kişi yükümlü olduğu belli bir davranışı gerçekleştirmeyerek sonuca sebebiyet verecektir.
Ayrıca bu suçlara öngörülen cezalar arasında da fark vardır. Yine ihmal sureti ile öldürme yada yaralama suçlarından yargıç şartları varsa örneğin, çok ağır bir ihmal ve umursamazlık ile infial uyandıracak nitelikte bu suçun işlenmesi halinde cezadan indirimde yapmayabilecektir.
Kasten öldürme suçu gibi yasal tanımında belli bir fiilin icrasının yanı sıra bir sonucunda unsur olarak yer verilmiş olan suçlarda söz konusu sonuç ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Bu itibarla bir sağlık kuruluşunda görev yapan tabibin durumu acil olan hastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesi halinde ihmali davranışla öldürme suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Ancak ihmali davranışla öldürme suçu kasten işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir. Belli yönde icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi bu yükümlülüğün gereği olan icrai davranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebileceğini öngörmüş ise olası kastla işlenmiş olan öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık belli bir yönde icrai davranışta bulunma yükümlüğü altında bulunan kişi bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu halde bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak ön görmemiş ise taksirle işlenmiş öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulmak gerekir.

İNSAN ÜZERİNDE DENEY (MADDE-90)


Bu hüküm ceza yasamızda yeni hükümlerden biridir. Ve yasanın 90. maddesinde düzenlenmiştir.
TC. Anayasasının 17/2 maddesinde tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirtilmektedir. Bunun yanında 2003 yılında Türkiye tarafından onaylanan insan hakları biyotıp Avrupa sözleşmesinin 4. maddesine göre araştırma dahil sağlık alanında her hangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerektiği hükmü yer almaktadır.
90. maddeye göre insan üzerinde bilimsel deney ve deneme yapan kişi cezalandırılacaktır. Gerekçede belirtildiği gibi deney terimi bilimsel çalışmanın ilk aşamalarına yönelik olarak kullanılmış, deneme ise bilimsel amaçlı deney sonuçlarının henüz bir kesinliğine varmasa da hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı somut bazı faydalardan yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemi olarak yorumlanmıştır.
On sekiz yaşından büyük insanlar üzerinde deney aşağıdaki koşullar altında yapılması halinde cezalandırılmayacaktır.
1-Yetkili kurul yada makamlardan izin alınması,
2-Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,
3-İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin varılması istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması.
4-Deneyin insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması.

5- Deney sırasında kişiye insan onuru ile bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması.
6- Deneyle varılmak istenen amacın bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,
7- Kişinin deneyin niteliği ve sonuçları hakkında yeterli şekilde bilgilendirilmesi.
8- İlgili kişinin bilgilendirmeden sonra yazılı rızasının alınmış olması.
9- İlgilinin rızasının her hangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması.
Yasanın ilk yayınlanmış halinde çocuklar üzerinde hiçbir surette bilimsel deney yapılamayacağı hükmü yer almakta idi. Ancak eleştiriler ve konunun önemi karşısında 31 Mart 2005 değişikliği ile çocuklar üzerinde de bilimsel deneyin belli koşullarla yapılabileceği kabul edildi. Buna göre 18 yaşını bitirmeyen bir çocuk üzerinde deney yapılabilmesinde ceza sorumluğunun gerekmemesi için 2. fıkrada aranan koşulların yanı sıra:

1-Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
2-Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatınında alınması,
3-Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları
uzmanının bulunması koşuluyla çocuklar üzerinde de bilimsel deney yapılabileceği kabul edilmiştir

DENEMENİN CEZALANDIRILMAMASI KOŞULLARI

1-Deneme yapılacak kişinin hasta olması.
2-Bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması.
3-Hastanın rızasının yazılı olarak alınması.
4-Hastanın denemenin niteliği ve sonuçları hakkında yeterli oranda bilgilendirilmesi.
5-Denemenin bilimsel yöntemlere uygun yapılması.
6-Denemenin tedavi amaçlı yapılması,
7-Tedavinin uzman hekim tarafından yapılması.
8-Tedavinin bir hastane ortamında yapılması.


ORGAN VEYA DOKU TİCARETİ (MADDE-91)


Yine yeni yasamızda yeni bir suç tipi ile karşı karşıyayız. Hukuk sistemimiz içinde 1979 tarihli 2238 sayılı organ ve doku alınması saklanması aşılanması ve nakli hakkında kanununda yapılan düzenleme dışında daha önce ceza hukukumuz içinde yer alan bir düzenleme yoktu. Bu kanun 15. maddesinde yasaya aykırı olarak organ ve doku alan ve saklayan ve nakledenlerle bunların alım ve satımı yapanların alım ve satımına aracılık edenlerin ve bu işin komisyonculuğunu yapanların 2 yıldan 4 yıla kadar hapis ve para cezası ile cezalandırılacağın öngörmekte idi. Yeni yasanın 91. maddesinde düzenlenen organ ve doku ticareti suçu da rızaya dayalı olmaksızın organ alan kişinin 5 yıldan 9 yıla kadar, suçun konusunun doku olması halinde ise 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağını öngörmektedir. Bu durumda aynı konuda düzenleme yapan iki yasa mevcuttur. Ceza kanununda sonradan yürürlüğe girdiğinden ve daha yeni olduğundan bu suçların işlenmesi halinde yeni yasanın 91. maddesi uygulanacaktır.
On sekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerden rızası ile de olsa organ ve doku alınması durumunda 2238 sayılı yasanın 15. maddesi uygulanacaktır. Yine ölüden organ veya dokunun 2238 sayılı yasanın 11 ila 14. maddelerinde belirtilmiş buluna koşullara aykırı olarak alınması durumunda da TCK nun 91. maddesinin 2. fıkrası söz konusu olacaktır.
Organ satın alan satan satılmasına aracılık eden kişilerde 3. fıkra gereğince cezalandırılacaktır. 92. maddede özel bir zaruret hali düzenlenmiştir. Organ ve dokularını satan kimse hakkında içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak örneğin büyük bir fukaralık nedeni ile yada çocuğunu ameliyat ettirebilmek amacı ile organını satması durumunda Hakim'in olayın özelliğine göre takdiri ile ya cezasından indirim yapılabilecek yada hiç ceza verilemeyebilecektir.
4, fıkra gereğince zorla organ veya doku alınması ve bunların satın alınması satılması fiillerine aracılık suçlarının örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ceza artırılacaktır.
2238 sayılı yasanın gereklerine aykırı olarak elde edilmiş bulunan organ veya dokuyu saklayan nakleden veya aşılayan kişinin de cezalandırılacağı da 5. fıkrada öngörülmüştür.

Yine 6. fıkrada organ ve doku teminine yönelik olarak ve belli bir çıkar karşılığında ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişinin de cezalandırılacağı belirtilmektedir.
7. fıkrada bu suçları tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde tüzel kişi hakkında tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı belirtilmektedir. Tüzel kişilere ilişkin güvenlik tedbirleri yasanın 60. maddesinde düzenlenmiştir. Hakim bu madde gereğince tüzel kişinin iznini iptaline, müsadere hükümlerinin uygulanmasına karar verebilecektir. Örneğin organ ve doku ticareti yapan bir hastanenin faaliyet izninin iptaline karar verilebilecektir.
8. fıkrada hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın organ veya doku alınması işlemi sonunda mağdurun ölmesi halinde kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre böylesine bir eylem sonucu kişi ölmüşse böyle bir suç tasarlanarak işlenebileceğinden bu suçu işleyenler 82. maddenin a bendi yada eziyet çektirerek Suçu işlemeleri halinde b bendi yada suç çocuğa karşı işlenmişse e bendi gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılacaklardır.
93. madde de organ veya dokularını satan kişinin resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu ihbar ederek suçluların yakalanmasını kolaylaştırılması halinde cezalandırılmayacağı , suç haber alındıktan sonra kişinin gönüllü olarak suçluların yakalanmasına yardım etmesi halinde cezasının indirileceği hükmü yer almakta bu hükümle bir nebze olsun suçun ortaya çıkmasını sağlamak amacıyla organını satan kişiye ceza indirimi sağlanması yoluna gidilmiştir.

 

YARDIM VE BİLDİRİM YÜKÜMLÜĞÜNÜN YERİNE GETİRİLMEMESİ (MADDE-98)


Hekimlerimizle doğrudan ilgili bir hüküm olmamasına rağmen dolaylı olarak ilgili ve eski ceza yasamızın 476. maddesinde karşılığı olan bir suç tipi 98. maddede düzenlenmiştir. Buna göre yaşı hastalığa veya yaralanması dolayısıyla yada başka her hangi bir nedenle kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve koşulların el verdiği ölçüde yardım etmeyen yada durumu derhal ilgili makamlara bildirmeyen kişi cezalandırılacaktır. Yardımın yapılmaması halinde kişinin ölmesi hali de nitelikli hal sayılmış ve ceza artırılmıştır.
Tatilde olan bir hekim ıssız bir yerde hastalanan bir kişiyle yüz yüze geldiğinde aldığı eğitim ve mesleği nedeni ile mesleki ahlak kuralları bir yana bu hüküm nedeni ile daha özenli ve duyarlı davranmak zorundadır. Hekim bu durumda yaralı kişiye hiç yardım etmez yada durumu önemsemeyerek yalnızca bir taksi yada ambulans çağırmak için telefon eder ise büyük bir olasılıkla cezanın yukarı haddi ile cezalandırılacaktır. Çünkü hekim olmayan bir kişi yalnızca bir telefonla bu yükümlülükten kurtulabilir. Ancak hekim yaralıya bir müdahale gerekiyor ise ve o anda hal ve şartlara göre yapılması gerekeni yaptıktan sonra sorumluluktan kurtulabilecektir. Burada hekimin mesleği daha aktif bir rol oynamasını gerektirmektedir.

 

ÇOCUK DÜŞÜRTME, DÜŞÜRME VE KISIRLAŞTIRMA

ÇOCUK DÜŞÜRTME (99. MADDE)

Birinci fıkrada rızası olmadan bir kadının çocuğunu düşürtme suçu düzenlenmiştir. Bu suç Hekimler açısından karşımıza yoğun çıkacak bir suç tipi değildir. İkinci fıkrada ise rızası olsada gebelik süresi 10 haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürtmenin cezalandırılacağı belirtilmektedir. Burada önemli unsur çocuğun düşürülmesinde tıbbi bir zorunluluk halinin bulunmamasıdır, eğer böyle bir zorunluluk varsa fiil suç oluşturmayacaktır. Örneğin çocuğun sağlıksız doğacağı anlaşılmış, belgelenmiş ve gerekli yasal işlemler yerine getirilmiş ise çocuğu düşürtmek suç oluşturmayacaktır. Somut olayda tıbbi zorunluluğun bulunup bulunmadığı tıp biliminin verilerine göre belirlenecektir.
Burada dikkat edilecek bir başka önemli nokta rızanın yalnız kadın tarafından verilebileceğidir. Kadının rızası yoksa onun yerine eşinin yada bir başka yakının rıza göstermesi suçu ortadan kaldırmayacaktır. Ancak kadın bilinci açık değil ve ölümcül bir halde ise yaşaması için çocuğun düşürtülmesi gerekiyorsa bu durumda Hekim her hangi bir kimseden rıza aramayacak çocuğu düşürterek kadının yaşamasını sağlamaya çalışacaktır. Çünkü burada 25. maddenin 2. fıkrası gereğince kadının yaşaması açısından bir zorunluluk hali mevcuttur.
3. fıkrada rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürtenin 4. fıkrada da tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde rızaya dayalı olsa bile gebelik süresi 10 haftadan fazla bir kadının çocuğunu düşürtmenin kadının beden ve ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olması durumunda ve bu fiilin kadının ölümüne neden olması halinde ağırlaştırılmış ceza uygulanacağı belirtilmektedir. Buradaki önemli unsurlar fiil sonucunda örneğin kadının çocuk doğurma yeteneğini kaybetmesi gibi bedenen bir zarar yada bu işlem sonucunda çektiği acı ve ızdırap nedeni ile ve vicdani muhasebe nedeni ile psikolojisinin ağır biçimde bozularak ruh sağlığının bozulması gibi hallerdir.Burada Hekimin kadının rızası olmadan yada rızası halinde bu suça ortak olması ve iştirak etmesi nedeni ile meydana gelen ağır zarardan sorumlu tutulması öngörülmüştür.

5. fıkrada rızaya dayalı olsa bile gebelik süresi 10 haftayı doldurmamış bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi suç olarak tanımlanmıştır. Burada yetkili kişiden kadın doğum uzmanını anlamak gerekir. Çocuk düşürtme eylemi yetkili olmayan kişi tarafından işlenirse temel cezalar yarı oranda artırılacaktır. Buda önüne gelen herkesin yetkili olmadığı konuda böylesine ciddi ve ağır zararlar ortaya çıkarıbilecek operasyonlardan uzak durmasını sağlamaya yönelik bir ağırlaştırıcı nedendir.
Madenin son fıkrasında kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde örneğin, kadının cinsel saldırı sonucunda gebe kalması durumunda gebeliğin süresi 20 haftadan fazla değilse ve kadının rızası olmak kaydıyla çocuğu düşürtene ceza verilmeyeceği hükmü düzenlenmiştir. Ancak bu cezasızlığın sağlanabilmesi için gebeliği yine uzman hekimler tarafından ve hastane ortamında sona erdirilmesi gerekmektedir.Bir başka deyişle uzman olmayan hekim yada hastane ortamı dışında bu fiilin işlenmesi halinde yine suç oluşacaktır.
TCK nun 100. maddesinde gebelik süresi 10 haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde de kadının da cezalandırılacağı düzenlenmiştir.

KISIRLAŞTIRMA (101. MADDE)

Bir erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran kimsenin cezalandırılacağı 101. maddenin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Yine kısırlaştırma işlemi yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa cezanın artırılacağı belirtilmektedir.
2. fıkrada ise kişinin rızasının olması halinde kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan kişi tarafından işlenmesi hali suç olarak tanımlanmıştır. Bu düzenleyeme göre rızaya dayalı kısırlaştırma yetkili hekim tarafından yapıldığında suç oluşmayacaktır. Yine burada yetkili kişiden uzman tabibi anlamak gerekir.
Kısırlaştırma işleminin kişinin ölümüne veya bedensel bir zarara neden olması halinde TCK nun 23. maddesi gereğince failin netice sebebi ile ağırlaştırılmış suçlara ilişkin hükümler çerçevesinde sorumluluğuna gidilecektir.

Örneğin rızası olmadan yada rıza olsa bile kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan kişi tarafından yapılması halinde kişi ölmüşse fail taksirli insan öldürmeden yargılanacaktır.
Başka bir sağlık sorunu nedeni ile bir ameliyat sırasında hekimin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak kişinin kısırlaşmasına yol açacak bir hata yaptığı takdirde hekim kastı olmadığı için kısırlaştırma suçundan değil taksirle yaralama suçundan sorumlu olacaktır.

İRTİKAP (MADDE-250)

Yeni ceza kanunun 250. maddesinde düzenlenen irtikap suçu kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak sureti ile kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi zorlama suçudur.
2. fıkrada da ikna sureti ile irtikap suçu düzenlenmiştir. Zaman zaman gazetelerde gözümüze çarpan bıçak parası ve buna ilişkin cezalandırma haberleri bu suçla ilişkilidir. Ameliyat olması gereken hastasından bu ameliyatı yapmak üzere açıktan para isteyen hekimin suçu irtikap suçudur. Ve suça yasada son derece ağır yaptırım öngörülmüştür. Burada kamu görevlisi hekim görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmakta kendisine bir yarar sağlamakta ve bunun içinde hastanın zor durumundan yararlanmakta ve onu kendisine yarar sağlaması konusunda zorlamaktadır.

 

GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA-GÖREVİ İHMAL (MADDE-257)

Yeni ceza yasasının 257. maddesinde eski yasadan farklı olarak görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçları tek bir madde altında toplanmıştır. Görevinin gereklerine aykırı hareket ederek kişilerin mağduriyetine yada kamunun zararına neden olan yada kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi görevi kötüye kullanma suçu ile cezalandırılacaktır.
Görevinin gereğini yapmakta ihmal ve gecikme göstererek yukarıda belirtilen zararlara neden olan kamu görevlisi ise görevi ihmal suçu ile cezalandırılacaktır.
3. fıkrada irtikap suçunun oluşmaması durumunda görevinin gereğine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisinin görevi kötüye kullanma suçu hükümlerince cezalandırılacağı belirtilmiştir. Örneğin hastaneye gelen hastasını kendi muayenehanesine gelmesi gerektiğini hissettirecek nitelikte ancak zorlayıcı nitelikte olmayan davranışlarda bulunan hekim 257. maddenin 3. fıkrası gereğince cezalandırılacaktır. Ancak hekim yada bu konuda hileli davranışlar kullanmış ise örneğin, hastanedeki cihazların eski olup kendisini iyileştirmeyeceğini ancak kendi muayenehanesindeki cihazların bir teknoloji harikası olduğunu ve kişinin ancak bu cihazlar sayesinde hastalığının teşhis edilip tedavi edilebileceği gibi gerçeğe aykırı hileli davranışlarda bulunmuş ise 257. maddenin 2. fıkrasında belirtildiği şekilde irtikap suçu ile yargılanacaktır.

GÖREVE İLİŞKİN SIRRIN AÇIKLANMASI (MADDE-258)

Kamu görevi nedeni ile kendisine verilen ve aynı nedenle bilgi edindiği ve gizli kalması gereken belgeleri kararları ve emirleri açıklayan, yayınlayan ve başkalarının bilgi edinmesini kolaylaştıran kamu görevlisi 258. madde gereğince cezalandırılacaktır. Bu fiilin kamu görevi sıfatı sona erdikten sonra işlenmesi halinde aynı cezaya hükmedilecektir. Bir kamu görevlisi olan sağlık mesleği mensubu da bu madde gereğince göreve ilişkin sırrı açıklayamayacaktır.

 

SAĞLIK MESLEĞİ MENSUPLARININ SUÇU BİLDİRMEMESİ (MADDE-279-280)

Yasanın 279. maddesinde kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini görevi ile bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden ve bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisinin cezalandırılacağı belirtilmektedir. Kamu görevlisi sıfatını taşıyan sağlık mesleği mensupları bu suçu işlemeleri halinde 279. madde ile yargılanacaklardır. Bu suçun oluşabilmesi için bildirim konusu suçun kamu görevlisinin yürüttüğü görevle bağlantılı olması gerekir. Örneğin bir kamu hastanesinde görev yapan hekime silahla vurulmuş bir kişi geldiğinde hekimin, zabıtanın bu durumdan haberi olmadığını bilmesi halinde ihbar yükümlülüğü vardır.
Diğer yandan 280. madde de görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mensubunun cezalandırılacağı belirtilmektedir. Kamu görevlisi sıfatı taşımayan diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire, laborant gibi tüm sağlık mesleği mensupları 280. maddedeki suçun faili olabilirler.

Zaman zaman toplantılarda hekimleri suçu bildirmeye yasal olarak zorlamanın tıp etiği ile bağdaşmadığı düşünceleri ileri sürülmektedir. Aynı şekilde zorla muayenenin de tıp etiği ile bağdaşmadığı, zorla muayenenin yapılamayacağı dile getirilmektedir.
İnsanın doğuştan yüreğinde var olan en güçlü duygu adalet duygusudur. Bunun içindir ki bütün uygar toplumlar sistemlerini adalet temeli üzerine kurmaya çalışmışlar bütün dinlerde söylemlerini adalet düşüncesine dayandırmışlardır. Adalet evrenin ruhudur. Kutup yıldızı gibi yerinde durur ve geri kalan her şey onun etrafında döner. Adaletin dayandığı temel ise insan ve eşitliktir, yani insan temel hak ve özgürlükleridir. Toplum içinde yaşana insanın ekmek ve su kadar adalete ihtiyacı vardır. Adaletin sağlanamadığı toplumda insan onuru, barış, huzur ve mutluluktan söz edilemez. Bir suç işleyerek bir başkasının vücut bütünlüğüne, canına ve hakkına saldıran kişi toplumun huzur ve mutluğunun sağlanması açısından bütün toplumun hakkını koruyan mahkeme önünde hesap vermelidir. 12 yaşında bir kız çocuğu yada yaşı büyük bir kadın cinsel saldırıya uğramış gerek utancı gerekse failden duyduğu korku nedeni ile yada küçük yaştaki çocuk birlikte kaçtığı ve cinsel ilişkide bulunduğu adamı cezadan kurtarmak amacı ile muayeneye rıza göstermiyor ise Hakim kararı ile gerektiği takdirde mağdur zorla muayene edilmelidir. Mağdurun böyle bir istekle bir suç işleyen sanığı cezasız bırakma hakkı yoktur. Bunun gibi bir insan öldüren yada bir insana tecavüz eden kişi mağdur tarafından yaralanmış ve bir sağlık mesleği mensubuna tedavi için gelmişse sağlık mesleği mensubunun bir suç işlendiğini fark etmesine rağmen bunu yetkili makamlara bildirmeyerek bu kişinin cezasız kalmasını sağlama ve olayı örtbas etme hakkı yoktur. Adaletin yerine getirilmesi ve kamu düzeninin sağlanması toplumda yaşayan herkesin birinci ödevi olmalıdır. Bunun içindirki yasanın 278. maddesinde ihbar yükümlülüğü ülkede yaşayan herkes içinde öngörülmüştür. Çünkü uygar bir ülkeyi yöneten yasalar olmalıdır, sağlıklı iyi çalışan bir kamu düzeni ancak yasaların yerli yerince eşit, adil, sürekli ve mümkün olduğunca istisnasız biçimde uygulanması ile mümkündür. Bir ülkede uygarlığın önemli ölçütlerinden biri o ülkede yaşayan kişilerin yasalara saygısı ve yasaların yaşayabilir ve uygulanabilir niteliğidir. Bunun içindir ki uygar toplumlarda kırmızı ışık kuralını ihlal eden kişiyi onlarca kişi yetkili yere tereddüt etmeden ihbar eder. Çünkü bilirki bugün yaptırımsız kalacak küçük bir suç yarın büyük suçların doğmasına neden olacaktır. Yaralanan saldırgan ihbar korkusu ile bir sağlık mensubuna gitmeyecekse bu saldırganın kendi tercihi olacaktır. Hiçbir meslek etiğinin adalet kavramının önüne geçmesi ve adaleti ortadan kaldıracak suçu cezasız bırakacak şekilde yorumlanması mümkün değildir.

SORUŞTURMANIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL ( MADDE-285)

Bizim hukukumuzda hazırlık soruşturması gizlidir. Hazırlık soruşturması aşamasına rapor vererek yada bilirkişi olarak katılacak hekimler yaptıkları iş nedeni ile öğrendikleri bilgileri aleni hale getirmeyecekler ve başkalarına açıklamayacaklardır. Yasa soruşturmanın gizliliğini ihlal eden kişinin 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağın öngörmüştür. Bu ihlal basın ve yayın yoluyla işlenirse ceza yarı oranında artırılacaktır.
Örneğin hekim bir adli olayla ilgili mağdur yada sanık hakkında yada bilirkişi olarak bir rapor vermiş ise bu raporun içeriğini açıklamayacak ve soruşturmanın gizliliğini ihlal etmeyecektir.

GENİTAL MUAYENE (MADDE-287)

287. madde de yetkili Hakim ve Savcı kararı olmaksızın kişiyi genital muayeneye gönderen veya bu muayeneyi yapan failin cezalandırılacağı belirtilmektedir. AİHM önünde ihlal kararı aldığımız konulardan biride budur. Polislerin kendiliğinden bir kadını genital muayeneye götürmeleri ve hekimin de bu muayeneyi yapması sonucunda Strasburg mahkemesi sözleşmenin ihlal edildiğini bildirmiştir. CMK nun şüpheli veya sanığın beden muayenesi düzenleyen 75. maddesi ve mağdurun beden muayenesi düzenleyen 76. maddesine göre muayene için mutlaka yetkili Hakim veya Savcı kararı gerekmektedir. Hekim bu kararı görmeden muayene yapmamalıdır. Ancak maddenin 2. fıkrasında belirtildiği şekilde bulaşıcı hastalıklar nedeni ile kamu sağlığını korumak amacıyla kanun ve tüzüklere uygun olarak yapılan muayeneler açısından bu hüküm uygulanmayacaktır.

GÜVENLİK TEDBİRLERİ (MADDE-53)

TCK nun 53. maddesinde kişinin kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına çarptırılması halinde süreli veya geçici olarak bir kamu görevinin üstlenilmesinde devlete ait bütün memuriyet ve hizmetlerde çalıştırılmaktan siyasi hakları kullanmakla velayet ve vesayet ve kayyımlık yapma hakkından, vakıf dernek gibi tüzel kişiliklerin yöneticisi ve bakıcısı olmaktan bir kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşunun iznine tabi bir mesleği kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılacağı belirtilmektedir.
Kişi işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamayacaktır. Bir yıla kadar hapis cezası alan kişi hakkında bu cezası ertelenmiş ise bu hükümler uygulanmayacaktır. İki yıla kadar hapis cezası ertelenmiş kişinin mesleğini icra etmesini hakim takdir ederek yasaklayabilecektir yada bu yasağı uygulamayabilecektir.
Meslek ve sanatın yada trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan ise yargıcın takdiri ile 3 aydan az ve 3 yıldan fazla olmamak üzere meslek ve sanatın icrası yasaklanabilecek yada sürücü belgesi geri alınabilecektir.
Buna göre bir hekim irtikap, görevi kötüye kullanma ihmali davranışla kasten insan öldürme yada yaralama gibi suçlardan mahkum olmuş ise cezanın 2 yıl hapisten fazla olması halinde Yargıç hekimi sürekli yada süreli olarak kamu görevi üstlenmesinden hekimlik mesleğinin serbest meslek erbabı olarak hapis cezasının infazının tamamlanmasına kadar yapabilmesinden yasa hükmü gereğince yoksun bırakacaktır. Burada hakimin takdir hakkı yoktur.
Ancak hekim 1 yıl ve daha az hapis cezasına mahkum olmuş ise ve hakim cezayı ertelemiş ise hekim mesleğini sürdürebilecektir. 1 yıl ve 2 yıl arasında hapis cezasına mahkum olmuş ise bu durumda güvenlik tedbiri uygulanması gerekip gerekmediğini hakim takdir edecektir.
Taksirli suçlarda ise hükmün kesinleşmesinden sonra ve cezanın infazının bitimin ardından ceza süresi ne olursa olsun yargıç 3 ay ile 3 yıl arasında mesleğin yapılmaması yönünde tedbir kararı verebilecektir. Yada bu tedbiri uygulamaya gerek görmeyebilecektir.
Zaman zaman hekim arkadaşlarımız meslekten men yetkisinin TTB yerine hakime verilmesini ve kendilerinin şoförlerle bir tutulmasını eleştirmektedirler.
Tüm uygar toplumlarda olduğu ve AİHM kararlarında belirtildiği gibi tüm toplumun ve bireylerin hakkının korunması konusunda en büyük güvence yasalar ve bu yasaların uygulanmasını ve hakların korunmasını sağlayan yargı sistemidir.
Öyle ki AİHM yargıçlar sanık hakkında basında çıkan haberleri yasaklama basının ne şekilde haber yapacağını belirleme, sanığın işkence görüp görmediğini gözlemleme ve verilen yargı kararının yerine getirilip getirilmediğini denetleme gibi aktif görevleri dahi yüklemektedir. Bir hukuk devletinde insan temel hak ve özgürlüklerini koruyacak bağımsız bir yargı teşkilatı yoksu bu hak ve özgürlüklerin yasalarda yer almasının hiçbir anlam ve önemi yoktur. Bu yüzden AİHM'ce, AİHS 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkının bütün sistemin temeli ve olmazsa olmazı olduğu vurgulanmıştır. Yine bir hukuk devletinde idarenin her türlü işlem ve eylemi için yargı yolu açık olmalıdır. Mahkemeler günümüzde evlilik içinde görevini yerine getirmeyen eş hakkında sınırsız tedbir kararı verebildikleri gibi çocuğun adının konması konusunda anlaşamayan eşlerin bulunması halinde doğan çocuğa dahi ad koyabilmektedirler. Dolayısıyla bir meslek mensubunun mesleğini yerine getirip getiremeyeceğine karar verebilmesi yalnızca o meslek kuruluşuna bırakılırsa zaman içinde çok başka sakıncalar ortaya çıkabilir. Bunun yanında meslek kuruluşu mensubunun mesleğini yapmamasına ilişkin karar vermişse ilgilinin bu karara karşı başvurabileceği yol yine yargı yoludur.Kaldı ki meslek mensubu mesleğini yerine getirirken dikkatsiz ve özensiz davranarak bir başkasının yaralanmasına, ölmesine neden olmuş yada kasıtlı bir suçla bütün bir toplumun zararına yada bir mağdura karşı bir suç işlemiştir. Suç mesleki faaliyet nedeni ile işlendiğinden suçun ağırlığına göre mesleğini yerine getirmesinin süreli yada süresiz olarak yasaklanması toplumun bütününün yararı için yapılan bir işlem olduğu gibi aynı zamanda süreli yasaklama faile bir ihtar niteliğini taşımaktadır.
Diğer yandan bu düzenleme yalnızca hekimleri ilgilendiren bir düzenleme de değildir. Hekimler gibi avukatlar, muhasebeciler ve benzeri tüm meslek mensupları da bu hüküm kapsamındadır.Diğer yandan tüm kamu görevlileri içinde işin kaybedilmesi gibi sonuçlarda vardır. Tüm etik kuralları bir yana bırakıp sokaktan çocuk kaçırıp organlarını alan bir örgüt için çalışan bir hekim elbette süresiz bu mesleği yapmaktan yasaklanmalı ve en ağır biçimde de cezalandırılmalıdır. Diğer yandan çok hafif bir kusurla yaralanmaya neden olan hekim hakkında ise büyük bir olasılıkla bu tedbir uygulanmayabilecektir.

CMK'DA SAĞLIK MESLEĞİ MENSUPLARI İLE İLGİLİ HÜKÜMLER

ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK ALINMASI (MADDE-75)

Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanığın bedeninin tıbbi muayenesine yada vücudundan kan ve cinsel salgı gibi örnekler alınmasına ancak Hakim veya mahkeme karar verebilir. Saç, tükrük ve tırnak gibi örnekler alınabilmesine ise Cumhuriyet Savcısıda karar verebilir. Cumhuriyet Savcısının bu kararını 24 saat içinde Hakim veya mahkemenin onayına sunulur. Hakim kararı onaylamazsa karar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılmaz. Burada dikkat edilecek en önemli unsur muayene veya örnek almak için müdahalenin kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.
Dolayısıyla hekimler şüpheli ve sanık açısından öncelikle saç, tükrük ve tırnak gibi vücuttan dış örnekler alınmasında Cumhuriyet Savcısı kararını kan , cinsel salgı, bedenini tıbbi muayenesi gibi durumlarda da Hakim kararı görmeli daha sonra bu işlemlerin kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunması halinde işlemi yapmayarak durumu ilgili makama bildirmesi gerekir. Yasanın 3. fıkrası gereğince üst sınırı 2 yıldan daha az cezayı gerektiren suçlarda kişi üzerinde beden muayenesi yapılamaz. Ve kişiden kan, saç, tükrük, tırnak, cinsel salgı gibi örnekler alınamaz.

DİĞER KİŞİLERİN BEDEN MUAYENESİ (MADDE-76)

Bir suça ilişkin delil elde etmek amacı ile mağdurun bedeni üzerinde tıbbi muayene yapılabilmesine veya kan, saç, tükrük, tırnak, cinsel salgı gibi örnekler alınabilmesine sağlığının tehlikeye düşürmemek koşulu ile Hakim yada mahkeme tarafından karar verilebilir. Dolayısıyla mağdurun muayenesini yapan doktor mutlaka Hakim kararını görmelidir. Burada dikkat edilecek önemli konu Cumhuriyet savcısının yazısı ile muayenenin yapılamayacağıdır. Yine çocuğun soy bağının araştırılmasına gerek duyulması halinde de aynı koşullar aranacaktır.


KADININ MUAYENESİ (MADDE-77)

Kadının muayenesi istemi halinde ve olanaklar el verdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılacaktır.
Ancak kadın bizzat istemde bulunmamış ise ve muayene yapılacak yerde bir kadın hekim bulunmuyorsa erkek hekim tarafından da muayene yapılabilir.
Bu durumda hekim ile birlikte bir başka kadın sağlık mesleği personelinin bulundurulmasına özen gösterilecektir.Ancak polisin kadını muayene için götürdüğü yere yakın aynı işlemi yapabilecek yakın yetkili bir kurumda bir kadın hekim varsa kadın muayene için bu yere götürülmeli, muayene için zorlanmamalıdır. Bu durum hekimin sorunu değil, polisin ve Cumhuriyet savcısının ilgilenmesi gereken bir konudur.

MOLEKÜLER GENETİK İNCELEMELER (MADDE-78,79,80)
Moleküler genetik incelemeler yapılmasına yalnızca hakim karar verebilir. Kararda inceleme için gönderilen bilirkişide gösterilir. Sanık ve şüpheli ile diğer kişilerin yukarıda belirtilen maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa yada mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Burada dikkat edilecek şey bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemelerin yasak olduğudur. Aksi davranış görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Yapılacak incelemeler için görevlendirilecek bilirkişiler teknik ve teşkilat bakımından uygun tedbirlerle yasak moleküler genetik incelemelerin yapılmasını ve yetkisiz üçüncü kişilerin bilgi edinmesi önlemekle yükümlüdürler. İncelenecek bulgu bilirkişi ilgilinin adı soyadı adresi doğum tarihi bildirilmeksizin verilecektir.
75,76,78, maddeler hükümlerine göre alınan örnekle üzerinde yapılan inceleme sonuçları kişisel veri niteliğinde olup başka bir amaçla kullanılamayacaktır.

OTOPSİ (87. MADDE)

Otopsi Cumhuriyet Savcısının huzurunda adli tıp, diğeri patoloji uzmanı veya diğer dallardan birinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılacaktır. Zorunluluk bulunduğunda otopsi işlemi bir hekim tarafından da yapılabilecektir. Ölümünden hemen önceki hastalığında öleni tedavi etmiş olan tabip otopsiye katılmayacaktır. Ancak bu tabibin Cumhuriyet savcısı tarafından hastalığın seyiri hakkında bilgi vermesi amacı ile hazır bulunması mümkündür.

YENİ DOĞANIIN CESEDİNİN ADLİ MUAYENESİ VEYA OTOPSİ ( MADDE-88)

Yeni doğanın cesedi üzerinde adli muayene veya otopside doğum sırasında veya doğumdan sonra yaşam bulgularının varlığı ve olağan süresinde doğup doğmadığı ve biyoljik olarak yaşamını rahim dışında sürdürebilecek kadar olgunlaşmış olup olmadığı veya yaşama yeteneği bulunup bulunmadığı saptanacaktır. Bu hüküm yasal emir niteliğinde bulunduğundan ilgilinin bu istenenlerden birini yada bir kısmını eksik yaparak aykırı davranması halinde en azından görevi ihmal suçunu oluşturacaktır.

ZEHİRLENME ŞÜPHESİ ÜZERİNE YAPILACAK İŞLEM (MADDE-89)

Zehirlenme şüphesi olduğu hallerde organlardan parça alınırken görünen şekli ile organın tahribatı tanımlanacaktır,Ölüde veya başka yerlerde bulunmuş şüpheli maddeler görevlendirilen uzman tarafından incelenerek tahlil edilecektir.

BİLGİ İSTEME (MADDE-332)

Suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet Savcısı Hakim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere 10 gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkansız ise sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebiliceği aynı süre içinde bildirilecektir. Haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere diğer tüm ilgililer hakkında doğrudan soruşturma yapılacaktır.
Buna göre mahkeme adli tıp kurumunda yada üniversitesi hastanesi baştabipliğinden yada sağlık mesleği ile ilgili her hangi bir kuruluştan bir kovuşturma nedeni ile ilgili bir bilgi istediğinde ve yazısında 10 gün içinde cevap verilmesini , buna aykırı hareket edildiği takdirde ilgililerin TCK nun 257. maddesi gereğince yargılanabileceğini bildirmiş ise cezai sorumluluğunun doğmaması açısından ya 10 gün içinde cevap verilecek yada aynı süre içinde cevap verilmesi imkansızı ise sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebiliceği ilgili mahkemeye bildirilecektir. Bu hükümle amaç soruşturma ve kovuşturmaların en hızlı biçimde tamamlanmasını sağlamaktır. Aykırı davranan kişi eyleminin niteliğine göre görevi ihmal yada görevi kötüye kullanma suçundan yargılanacaktır.

 

SONUÇ

Görüldüğü üzere yeni ceza yasası yeni kavram ve kurumları ile tüm kamu görevlileri gibi sağlık mesleği mensupları ve hekimlerimize de ağır sorumluluklar yüklemektedir. Hukuk sonuçta işlerin çokluğu, hasta yoğunluğu, eğitim eksikliği, bunun böyle olabileceğini bilmiyordum gibi mazeretleri belki temel cezanın belirlenmesi, cezaların şartları varsa parayı çevrilmesi yada tecil edilmesi konularında kabul edebilecek ancak cezalandırma açısından böylesi mazeretler geçerli olmayacaktır. Bu sorumlulukların altından kalkılabilmesinin en önemli anahtarı öncelikle tüm sağlık mesleği mensuplarının sorumlulukları ve görevleri hakkındaki yasal düzenlemeleri en ince ayrıntılarına kadar öğrenmeleri, mesleklerinin hassasiyeti oranında iş ve eylemlerinde yüksek düzeyde alacakları eğitimden kaynaklanan bilgi ve tecrübeyi en dikkatli ve duyarlı biçimde hayata geçirmeleri gerekmektedir. Aksi takdirde bilgisizliğin, tecrübesizliğin, dikkatsizliğin yol açacağı sonuçlarla bir çok hekimimiz ve sağlık mesleği mensubumuz belki de çoğu zaman hak etmedikleri yaptırımlarla karşı karşıya gelebileceklerdir.
Bir toplumda öncelikle önemsenmesi gereken, ortaya çıkan suçları en etkili biçimde soruşturmak ve cezalandırmak olmamalı, suçu doğuran nedenleri ortadan kaldırmak bütün toplumun, toplumda yaşayan herkesin ve tüm devlet kurumlarının öncelikli görevi olmalıdır. Bir kişinin cezalandırılmasından toplumun kazanacağı pek fazla şey olmamasına karşılık suçun işlenmesini önlemekten kazanacağı pek çok şey vardır. Bu nedenle kanaatimce öncelikle sağlık alanında çalışan kurumlar için yoğun iş temposu içinde büyük özveri ile çalışan başta hekimlerimiz olmak üzere tüm sağlık mensuplarının yersiz, acı ve sıkıntılarla ve yaptırımlarla yüz yüze kalmaması için öncelikle yasal düzenlemeleri anlatan nitelikli bir eğitim çalışması başlatılmalı bunun ardından her aşamada eğitimin kalitesini yükseltecek nitelikte programlar uygulanmalı gerekiyorsa reform niteliğindeki yeniden yapılanmalarla sağlık hizmetinin aksamadan, çalışanlara da sıkıntı ve eza vermeden ve yerli yersiz eğitim eksikliği ve benzeri nedenlerden kaynaklanan sorumluluk halleri ile yüz yüze bırakmayacak şekilde ve hastalarında insan onuruna yakışır şekilde tedavi edilebileceği biçimde sistemin yapılanması en önemli hedef olmalıdır.